Lors d’une vente de fonds de commerce, il faut distinguer deux situations :
- La première est l’hypothèse où le propriétaire du fonds est lui-même propriétaire des murs dans lesquels est exploité ledit fonds. Dans cette hypothèse, le fonds de commerce vendu ne comprendra pas de droit au bail. Il sera donc nécessaire de prévoir parallèlement à la vente, la conclusion avec le vendeur d’un bail commercial pour que l’acquéreur puisse continuer d’exploiter le fonds dans les locaux.
- La deuxième situation est l’hypothèse la plus courante où le vendeur du fonds n’est pas propriétaire des murs mais dispose d’un bail commercial. Ce droit au bail commercial fera donc partie intégrante du fonds de commerce vendu. Toutefois, ce bail commercial est conclu à l’origine avec le propriétaire des murs qui est une personne tierce à la cession du fonds. C’est pourquoi, avant toute vente de fonds de commerce, il est nécessaire d’étudier les clauses du bail commercial réglementant un éventuel transfert du bail.
Diverses clauses peuvent concerner le transfert du bail commercial. L’agence New Deal Immobilier vous propose d’étudier les clauses les plus courantes qui peuvent avoir leur importance lors d’une vente de fonds de commerce.
- l’accord préalable du bailleur
Il peut être prévu dans le bail commercial que son transfert à un nouveau locataire se fasse obligatoirement avec l’autorisation du bailleur. Préalablement à la vente du fonds, il faudra alors demander l’agrément du nouveau locataire (acquéreur du fonds) par le bailleur en respectant les règles de formes prévues dans le bail commercial.
Toutefois, le bailleur n’a pas un pouvoir discrétionnaire en la matière. En effet, le vendeur du fonds peut demander en justice de passer outre le refus du bailleur s’il est abusif ou sans motif légitime.
- la simple intervention du bailleur
Il peut être prévu dans le bail commercial que le bailleur devra intervenir à l’acte de cession du droit au bail ou du fonds de commerce. Cette clause devra alors être respectée lors de la vente : il faudra faire intervenir le bailleur. Cependant, ce dernier n’aura pas la possibilité ici de s’opposer au transfert du bail.
- La forme authentique
Il peut être prévu que l’acte de cession du fonds de commerce soit réalisé en la forme authentique, c'est-à-dire par un notaire.
- La destination des lieux
Il faut toujours faire attention à l’activité autorisée dans le bail commercial eu égard aux projets professionnels de l’acquéreur du fonds, notamment lorsqu’il désire adjoindre une autre activité au fonds.
Il est donc très important de toujours vérifier les clauses du bail commercial avant toute cession de fonds. Cependant toutes les clauses ne sont pas autorisées.
- l’interdiction de l’article L145-16 alinéa 1 du Code de commerce
Est considérée comme nulle, la clause du bail commercial interdisant le locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. Cette interdiction assure l’acquéreur du fonds de pouvoir continuer le bail en son nom.
Cette nullité condamne les clauses qui interdisent directement la cession mais aussi indirectement. Sera donc considérée comme nulle la clause interdisant la cession du droit au bail à une société ou encore la clause obligeant le preneur d’exploiter personnellement le fonds pendant les trois dernières années, rendant la cession impossible pendant cette période.