Lorsque l’on parle de protection des biens immobiliers du chef d’entreprise, il faut avant toute chose définir les risques qui pèsent sur ces biens. Ces risques varient en fonction de la structure juridique choisie par le chef d’entreprise pour exercer son activité. Bien sur, le patrimoine immobilier suivra le même régime que les autres biens personnels du chef d’entreprise et encourt les mêmes risques.
Tout professionnel, lorsqu’il crée son entreprise a le choix entre différentes structures pour exercer son activité. Ce choix va avoir des conséquences sur le mode d’organisation interne de l’entreprise, sur la fiscalité, sur le régime social des dirigeants mais aussi sur les risques pesant sur le patrimoine personnel privé du dirigeant.
L’entrepreneur individuel
En exerçant en qualité d’entrepreneur individuel, le professionnel n’a de prime abord aucune protection. Ses biens personnels et professionnels sont mêlés en un seul patrimoine, gage de tous les créanciers, aussi bien personnels que professionnels. Sa responsabilité des dettes de l'entreprise sera donc personnelle et indéfinie sur ses biens propres. Ainsi, les biens immobiliers à usage privé acquis par l’entrepreneur feront partie du droit de gage des créanciers, et en cas de difficulté ces derniers pourront les saisir.
Toutefois, il convient de préciser que la loi n° 94-126, dite Loi Madelin, du 11 février 1994 tend à cantonner les droits des créanciers pour les dettes professionnelles d'un entrepreneur individuel sur les biens de l'entreprise. En vertu de cette loi, l'entrepreneur se voit reconnaître un bénéfice de discussion lors des poursuites d'exécution sur ses biens personnels par le titulaire d'une créance contractuelle ayant sa cause dans l'activité professionnelle du débiteur. L'entrepreneur individuel peut, "s'il établit que les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise sont d'une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l'exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers". Selon cette même norme, le créancier peut toutefois s'opposer à la demande s'il est en mesure d'établir que la proposition du débiteur met en péril le recouvrement de la créance.
L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée : EIRL
Entré en vigueur le 1er janvier 2011, l’EIRL permet à tout entrepreneur individuel, de créer un patrimoine d’affectation dans lequel sera affecté son actif professionnel et son passif professionnel. Ainsi l’entrepreneur individuel pourra avoir deux patrimoines distincts sans créer une société (une nouvelle personnalité juridique) : un patrimoine destiné à un usage privé, et un patrimoine destiné à un usage professionnel. Le but est que les créanciers professionnels ne pourront se désintéresser que sur le patrimoine affecté à son activité professionnel. Ceci permet à l’entrepreneur de mettre ses biens immobiliers à l’abri. Toutefois, le formalisme d’un tel statut est assez complexe et comporte encore des zones d’incertitudes pour une efficacité de protection se rapprochant beaucoup d’une société à risque limité tel qu’une EURL.
Les sociétés
En exerçant en société, le risque encouru par le chef d’entreprise, ou même par les associés, dépendra de la structure sociale choisie. Il existe deux grands types de sociétés : les sociétés à risque illimité et les sociétés à risque limité.
Les sociétés à risque illimité
Dans les sociétés à risque illimité où l’affectio societatis est fort, les associés engagent la totalité de leur patrimoine personnel à l’égard des créanciers de la société et notamment leur biens immobiliers à usage privé. C’est le cas notamment des sociétés en nom collectif (SNC), où les associés, ayant tous la qualité de commerçant, sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes de la société. Cette responsabilité est assez contraignante car chaque associé est tenu de la totalité des dettes non payées par la société, quelle que soit sa participation au capital social. Les créanciers peuvent s’adresser à n’importe quel associé pour lui réclamer l’intégralité de sa créance. L’associé sollicité pourra se faire rembourser par les autres débiteurs avec le risque de l’insolvabilité de certains.
Cette responsabilité illimitée est aussi présente dans les sociétés civiles professionnelles mais dans une moindre mesure. En effet, dans une telle structure, les créanciers ne peuvent se retourner contre un associé qu’après avoir vainement poursuivi la personne morale (la société). De plus, cette responsabilité n’est pas solidaire, ainsi les associés ne pourront pas être poursuivis pour la totalité de la dette sociale mais seulement en proportion de leur part dans le capital social.
Ces sociétés sont intéressantes pour les créanciers, qui auront plus de facilité à apporter leurs concours. En parallèle, le risque pour les associés est accru.
Les sociétés à risque limité
Dans les sociétés à risque limité, la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports. Ainsi les biens immobiliers à usage privé des associés, s’ils n’ont pas été apportés, sont en principe protégés. C’est le cas des SARL (Société à responsabilité limité), EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), SAS (Société par actions simplifiés) ou SA (Société anonyme). Ainsi, en cas de problèmes, les associés n’engagent qu’une partie de leur patrimoine ; tout du moins en théorie.
Les créanciers, face à la limitation de leur droit de gage, ripostent au moyen des sûretés réelles et personnelles telles que des cautions ou hypothèques, et ainsi rétablissent de fait l’engagement illimité du chef d’entreprise et des associés.
De plus, la gestion du dirigeant de l’entreprise (gérant ou président) doit s’avérer irréprochable, si ce dernier ne veut pas, en cas de procédure collective ouverte contre sa société, subir les foudres de l’action en comblement du passif social (article L 651-2 du Code de commerce) en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, ainsi que celles de l’obligation au paiement des dettes sociales (article L 652-1 du Code de commerce) en cas de faute ayant contribué à l’état de cessation des paiements. Son patrimoine personnel risquera alors d’en subir les conséquences et ceci peu importe que la société soit à responsabilité limitée ou illimitée.