Le mot tontine vient de Lorenzo Tonti, banquier napolitain qui proposa ce système à Mazarin : chaque souscripteur versait une somme dans un fonds et touchait les dividendes du capital investi. Quand un souscripteur mourait, sa part était répartie entre les survivants.
En droit positif, le « pacte tontinier » est devenu une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes acquièrent un bien conjointement ou solidairement, en stipulant que les acquéreurs ont en commun la jouissance du bien acquis, mais que la propriété ne sera, en définitive, dévolue qu'au survivant d'entre eux. Ainsi, l'acquisition porte, pour chacun des acquéreurs, sur l'entière propriété du bien, mais elle est réalisée sous une double condition : une condition suspensive de survie au coacquéreur et une condition résolutoire de prédécès. Par ce mécanisme, seul le survivant est propriétaire du bien et, en raison de la rétroactivité de la condition, est censé l'être depuis le jour de l'acquisition.
Le principe est que plusieurs personnes achètent ensemble un bien, le plus souvent un immeuble, en prévoyant qu’au décès de l’une d’elles le bien acquis devient la propriété exclusive du ou des survivants, et ceci de manière rétroactive. L’acquisition en tontine est le plus souvent réalisée par deux personnes ; mais elle peut techniquement être réalisée par davantage de personnes : au fur et à mesure des décès, l’immeuble se trouve appartenir aux survivants, jusqu’à devenir la propriété exclusive du dernier survivant. Le dernier survivant est alors réputé avoir été le seul propriétaire de l’immeuble depuis l’achat, et les prédécédés sont réputés n’avoir jamais eu aucun droit sur ledit bien.
L’insaisissabilité, conséquence du pacte tontinier
Le pacte tontinier ne frappe pas, par lui même et de plein droit, l'immeuble acquis au moyen de cette technique, d'une inaliénabilité d'origine légale. Ce n’est pas le but premier de cette clause
Néanmoins, le droit de gage général des créanciers ne permet de saisir que les droits portant sur la pleine propriété ou l’usufruit d’un bien, et, seulement sur des droits exclusifs. Dans le cas d’un bien immobilier acquis en tontine, les tontiniers, de leur vivant, n’ont pas de droits exclusifs de propriété mais simplement des droits conditionnels. Leur droit de propriété exclusif existera de manière rétroactive à la condition qu’ils survivent à leurs coacquéreurs. Tout acte de disposition supposera alors l’accord de tous les coacquéreurs.
Ainsi le créancier d’un des coacquéreurs en tontine ne pourra pas saisir le bien car le véritable propriétaire de l’immeuble ne sera pas déterminé tant que la situation n’est pas dénouée par la survie d’un seul des coacquéreurs. C’est seulement lors du décès d’un des coacquéreurs que l’on connaîtra qui est véritablement propriétaire depuis le début. Avant cela, les coacquéreurs n’ont que des droits conditionnels.
Toutefois, ceci ne fonctionne pas lorsque que le créancier a une créance contre tous les tontiniers. Dans cette situation, le créancier pourra incontestablement saisir le bien comme peut le faire le créancier d'une indivision.
Ainsi le chef d’entreprise qui souhaite rendre insaisissable un bien immobilier dont l’usage est privé pour le protéger des risques de son activité peut utiliser une clause de tontine dans son acte d’acquisition. Cela nécessite dans un premier temps qu’il l’achète au moins avec une deuxième personne. On peut alors envisager une acquisition avec son ou sa partenaire pacsé(e) ou époux(se) de la résidence principale ou secondaire. Le bien sera momentanément insaisissable (jusqu’au premier décès d’un des coacquéreurs). Bien sur, cette clause de tontine n’empêchera pas le chef d’entreprise de constituer une sureté réelle sur le bien immobilier tel une hypothèque. Pour cela, il faudra l’accord de tous les tontiniers. Cette sureté rendra alors le bien saisissable par les créanciers.
Mais une telle insaisissabilité n’est pas sans danger et c’est pourquoi avant de réaliser une telle convention, le chef d’entreprise se doit de connaître les dangers et inconvénients qui l’accompagnent et qui peuvent s’avérer très contraignants.
Les dangers et inconvénients d’une telle solution
Outre une fiscalité désavantageuse, l’inconvénient majeur de la tontine est le blocage qu’elle peut entrainer lors d’une mésentente entre les tontiniers. En effet, seul l’unanimité de tous les tontiniers permet de mettre fin à cette clause. Ainsi tous les acquéreurs en tontine peuvent d’un commun accord renoncer à la clause d’accroissement pour revenir à un système d’indivision classique
Mais en cas de désaccord, la situation devient dramatique car chacun est censé être propriétaire du tout. Et en cas de refus de l'un de vendre, il n'y a aucun autre moyen que d'attendre le décès de l'autre. Le juge ne pourra pas débloquer la situation et aucun coacquéreur ne pourra imposer le partage aux autres (contrairement à l’indivision). Les intéressés sont alors pris au piège.
Rien ne s'opposerait, cependant, à ce que les tontiniers précisent, dès l'origine, que certains événements, limitativement énumérés, mettront fin au pacte aléatoire conclu et permettront le partage. Le principe de la liberté des conventions autorise une telle solution. Les tontiniers écarteraient alors le risque qu'en cas de mésentente portée à son paroxysme, la situation créée par la clause ne se transforme en un piège sans issue. Par exemple, on pourrait proposer une formule en vertu de laquelle le divorce met fin de plein droit à la clause d'accroissement ou de tontine. De même, certains praticiens proposent une clause à durée limitée et renouvelable. Rien ne permet de condamner cette variante : l'aléa existe mais son jeu est limité à une durée déterminée, fixée à l'avance par les parties.
-De plus, si la tontine entraîne une insaisissabilité du bien, il ne doit pas être porté atteinte aux droits des créanciers lors de l’acquisition dudit bien. L'acquisition en commun avec clause d'accroissement ou de tontine présente la particularité de ne pas entraîner d'appauvrissement quantitatif du débiteur. Elle fait, certes, sortir des deniers du patrimoine du débiteur, mais, en contrepartie, elle y fait entrer des droits de propriété immobilière. Néanmoins, ces droits demeurent insaisissables. Or, la doctrine et la jurisprudence admettent l'exercice de l'action paulienne contre un acte qui remplace, dans le patrimoine du débiteur, un bien aisément saisissable par un autre qui est difficile à appréhender pour les créanciers. La clause répond assurément à ce critère puisqu'elle aboutit à laisser le créancier démuni de toute prérogative. Le préjudice du créancier, condition d'exercice de l'action paulienne, est donc caractérisé.
Ainsi, si leur créance a pris naissance antérieurement au pacte de tontine et est, au surplus, certaine, liquide et exigible ; les créanciers pourront alors par le biais de l’action paulienne rendre la clause inopposable. Faut-il encore qu’ils prouvent une véritable fraude constituée par la volonté de la part du tontiner de diminuer son patrimoine et l’intention de nuire.
Pour notre chef d’entreprise voulant protéger son patrimoine privé de ses créanciers professionnels, il faudra faire très attention s’il a déjà des créanciers lors de son acquisition.
En conclusion, la clause de tontine peut être utile pour protéger son patrimoine seulement dans certains cas particuliers. Il faut pour cela que le chef d’entreprise achète un bien immobilier avec son partenaire pacsé ou conjoint séparé de biens afin d’éviter une fiscalité trop lourde. Le financement devra être égalitaire eu égard à l’âge de chacun. Mais surtout l’attention du chef d’entreprise devra être attirée sur les risques graves de blocage en cas de mésentente et prévoir des clauses pour les éviter (clause de tontine à durée limitée et renouvelable…).